Wezwanie skierowane przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny rodzi domniemanie tego, że oferta co do której skierowano wezwanie jest ofertą z ceną rażąco niską. W konsekwencji, to Wykonawca składający wyjaśnienia zobowiązany jest do obalenia takiego domniemania, poprzez udowodnienia za pomocą wyjaśnień oraz potwierdzających te wyjaśnienia dowodów, że kalkulacja ceny zastała dokonana prawidłowo.
W praktyce często takie wyjaśnienia Wykonawca wraz z ich złożeniem utajnia, co uniemożliwia jego konkurentom w postępowaniu zapoznanie się z materiałem dowodowym i argumentami składającego wyjaśnienia. W konsekwencji, dzięki możliwości posłużenia się przez Wykonawcę zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa konkurencja zostaje skutecznie pozbawiona możliwości podważenia lub obalenia przedstawionej argumentacji, bowiem nie jest w stanie w ogóle jej poznać – a ciężko stawiać zarzuty do treści, której się nie zna.
Z tego względu podmiot, który chce walczyć o odrzucenie oferty Wykonawcy, co do którego ma podejrzenie istnienia rażąco niskiej ceny w jego ofercie, w pierwszej kolejności musi złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej właśnie w zakresie podważenia skuteczności utajnienia wyjaśnień. Odwołujący w takiej sytuacji musi zatem podnieść zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.
Często zdarza się, że Zamawiający niejako „z automatu” uznaje, że Wykonawca skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli tylko złoży jakiekolwiek uzasadnienie – nie badając czy uzasadnienie to faktycznie wykazuje spełnienie ustawowych przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji złożone odwołanie powinno zawierać żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odtajnienia zastrzeżonych dokumentów oraz przekazania ich Odwołującemu.
Zasady jawności, przejrzystości postępowania oraz równego traktowania Wykonawców wymagają, aby Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
W tym samym odwołaniu Wykonawca może wskazać na zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – podlegające rozpoznaniu dopiero w przypadku uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Wykonawca może postawić takie zarzuty, ale nie musi – jednak należy pamiętać, że brak postawienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurenta z uwagi na rażąco niską cenę wiąże się z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca nie będzie mógł już w przyszłości podnosić dalszych zarzutów, bowiem termin na złożenie odwołania od czynności jaką jest wybór najkorzystniejszej oferty już minie.
Faktem jest jednak, że w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza nie będzie rozpatrywała zarzutów ewentualnych, a Odwołujący ma prawo do wniesienia kolejnego środka ochrony prawnej w oparciu o podstawy, które ujawnią się po poznaniu bezprawnie utajnionych wyjaśnień. Tak też wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 roku (sygn. C-54/21).
Oczywistym jest bowiem, że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne przypuszczenia z uwagi na brak dostępu do dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia Wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Brak udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ogranicza prawo do wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę legalności działania Zamawiającego i dokonanie kompleksowej oceny, czy postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty jest słuszne.
Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem niektórych Wykonawców, że zarzuty odwołania odnoszące się wyłącznie do tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają wpływu na wynik postępowania – jest wręcz przeciwnie. Brak ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny pozbawia Odwołującego prawa do ich weryfikacji, co ma bezpośredni wpływ na jego prawo do wniesienia odwołania, które z kolej może mieć wpływ na losy tej oferty w postępowaniu, a tym samym na jego wynik (podobnie m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 roku, sygn. akt: KIO 3019/20).
Podsumowując – w przypadku braku ujawnienia wyjaśnień, które zdaniem Odwołującego będą niesłusznie utajnione, odwołanie powinno opierać się przede wszystkim na zarzucie naruszenia przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Brak udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w istocie ogranicza bowiem prawo do wniesienia odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę legalności działania Zamawiającego i dokonanie kompleksowej oceny czy postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny względem wybranej oferty byłoby w ogóle uzasadnione. Kluczowe w takiej sytuacji jest zatem dokonanie przez Izbę weryfikacji, czy zaniechanie udostępnienia Odwołującemu żądanych dokumentów jest zgodne z ustawą Pzp. W przypadku, gdy Izba przychyli się do stanowiska Odwołującego i nakaże odtajnienie dokumentów, Odwołujący uzyska prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie odwołania z zarzutem rażąco niskiej ceny w terminie od dnia, w którym uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność.
—
Nasza Kancelaria już wielokrotnie w takich sytuacjach uzyskiwała korzystne dla Odwołującego rozstrzygnięcia w zakresie odtajnienia niesłusznie zastrzeżonych dokumentów, jak i w zakresie dowodzenia istnienia rażąco niskiej ceny. Jeśli potrzebujesz konsultacji czy reprezentacji w podobnej sprawie – zachęcamy do kontaktu.