Skutki awarii platformy, na której prowadzone jest postępowanie

W wyroku z dnia 18 kwietnia 2023 roku (KIO 893/23, 894/23) Krajowa Izba Odwoławcza ponownie potwierdziła ukształtowane już stanowisko (np. w wyroku KIO 1760/21 czy KIO 2671/18), że uniemożliwienie – wskutek problemów technicznych związanych z platformą zakupową udostępnioną przez Zamawiającego – złożenia oferty zainteresowanemu Wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Stan faktyczny

W postępowaniu, które było przedmiotem orzekania Izby, Zamawiający w treści SWZ wskazał platformę, na której prowadzone będzie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w tym w szczególności za pomocą której Wykonawcy mają obowiązek złożenia ofert.

W dniu wyznaczonym jako dzień składania ofert doszło do awarii platformy, przez co jeden z Wykonawców nie był w stanie skutecznie złożyć swojej oferty. Czynność tę Wykonawca próbował wykonać kilkukrotnie, podjął także próbę interwencji u operatora obsługującego platformę, jak również poinformował Zamawiającego o problemach. Pomimo powzięcia informacji o nieprawidłowościach, Zamawiający nie zareagował, w szczególności nie zmienił terminu składania ofert, dokonał badania i oceny złożonych ofert oraz wybrał ofertę najkorzystniejszą.

Odwołanie od powyższego złożył Wykonawca, który nie zdołał złożyć oferty w tym postępowaniu – zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 64 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności unieważnienia postępowania, pomimo zaistnienia uzasadniających to przesłanek, to jest powstania wady w postępowaniu, niemożliwej do usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wynikającej z faktu awarii platformy zakupowej, co uniemożliwiło Wykonawcom udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający broniąc swoich racji wskazał, że Odwołujący mógł złożyć ofertę wcześniej – a nie „czekać do ostatniej chwili”. Z takim stanowiskiem nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza – podzielając stanowisko Odwołującego, że „Wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez Zamawiającego na składanie ofert”.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

W pierwszej kolejności odnosząc się do interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania, Izba uznała, że skoro z powodu wad działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie obarczone jest wadą, Wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania. W takiej sytuacji nie można twierdzić, że wynik postępowania jest prawidłowy, skoro samo postępowanie jest obarczone wadą, tj. naruszeniem zasady generalnej w postaci równego dostępu Wykonawców do zamówienia. Naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia (brak możliwości naprawienia błędu Zamawiającego przy użyciu instrumentów, w które wyposażył go ustawodawca).

W wydanym orzeczeniu Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, który wskazał, że jedną z cech systemu teleinformatycznego, jaki Zamawiający powinien zapewnić w ramach wskazanych w dokumentach zamówienia środków komunikacji elektronicznej jest zgodność z przepisami ustawy Pzp. Działanie systemu nie może być zatem niezgodne z przepisami Pzp, a taka niezgodność zachodzi wtedy, gdy system uniemożliwia Wykonawcy złożenie oferty.

Żaden system nie może uniemożliwiać Wykonawcy złożenia oferty przed upływem terminu do składania ofert – a właśnie z taką sytuacją spotkał się Odwołujący. W ten sposób doszło do zakłócenia konkurencji, bowiem istniała możliwość, że Wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby okazać się najkorzystniejszą.

W tym przykładzie, po terminie składania ofert nie było możliwości konwalidowania wady postępowania, bowiem uniemożliwienie złożenia oferty Odwołującemu wywołało nieodwracalny skutek. Jeżeli awaria platformy zakupowej Zamawiającego wydarzyła się przed upływem terminu składania ofert, rolą Zamawiającego było przedłużenie terminu składania ofert, aby wszyscy Wykonawcy zainteresowani postępowaniem mogli złożyć oferty.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 64 ustawy Pzp, na Zamawiającym ciąży obowiązek korzystania przy komunikacji z Wykonawcami tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami powszechnie używanymi, służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają Wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Wybór takiej platformy leży po stronie Zamawiającego – jednak dokonując wyboru określonej platformy, Zamawiający przejmuje również na siebie odpowiedzialność i ryzyko za wady i błędy tego narzędzia, niewynikające z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Bezsprzecznie wybrana przez Zamawiającego platforma powinna umożliwić wszystkim Wykonawcom możliwość złożenia oferty przed wyznaczonym przez Zamawiającego terminem. Co do zasady Wykonawca powinien mieć możliwość ciągłego, nieprzerwanego dostępu do systemu od momentu wszczęcia postępowania do momentu upływu terminu składania ofert, a samo złożenie oferty powinno być możliwe zarówno w terminie wcześniejszym, jak i na kilka minut przed upływem terminu wyznaczonego na składanie ofert. Jeżeli system uniemożliwia złożenie oferty w dniu wyznaczonym na ich złożenie, ze względu na wadę lub błąd niewynikający z winy Wykonawcy to należy uznać, że mamy do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego taktowania Wykonawców.

Wnioski

Zdaniem autorki, Izba słusznie uznała, że błąd czy też wada platformy komercyjnej uniemożliwiająca złożenie Wykonawcom ofert w opisanym stanie faktycznym powinna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ takie postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.