W wyroku z dnia 21 stycznia 2022 roku (sprawa KIO 5/22) w stanie faktycznym sprawy, w którym zostało wykazane, a wręcz przyznane, że jeden z Wykonawców podał nieprawdziwe informacje w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert (dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru) Krajowa Izba Odwoławcza uznała takie działanie za czyn nieuczciwej konkurenci i orzekła, że pomimo braku wskazania w dokumentacji zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) istnieje w takiej sytuacji przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba w omawianym orzeczeniu uznała, że skoro zostało wykazane, że Wykonawca świadomie podał nieprawdziwe informacje chcąc uzyskać dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert (a tym samym zyskać przewagę nad innymi Wykonawcami) to mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji, a zatem istnieje przesłanka do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Znamiennym jest, że Izba uznała, że jest to możliwe nawet w sytuacji faktycznego braku przydzielenia punktów w kryterium opartym o nieprawdziwe informacje udzielone przez Wykonawcę, a zatem w sytuacji w której de facto informacje te nie wpłynęły na wynik postępowania.
W uzasadnieniu wydanego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza powołała się na przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi o tym, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Izby Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Jak wskazano w wyroku, celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Izba stwierdziła zatem, że działanie Wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało to także interes Zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego doświadczenia.
Strona przeciwna (Wykonawca, który podał nieprawdziwe informacje) wskazywała w toku tego postępowania, że w treści dokumentacji zamówienia Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 czy pkt 10 ustawy Pzp, które sankcjonują podanie nieprawdziwych informacji.
Izba uznała jednak, że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez Wykonawców w postępowaniu – tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Nie można zatem uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę Wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Jak wskazano w wydanym orzeczeniu – eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy w takiej sytuacji przesłanka odrzucenia zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp związana ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.