Kilka słów o „innej omyłce” i możliwościach jej poprawienia

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2023 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 1900/23, wydanym w sprawie reprezentowanego przez nas Klienta, Izba poczyniła ciekawe rozważania w zakresie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Interpretacja pojęcia „innej omyłki”

W wydanym rozstrzygnięciu Izba podzieliła stanowisko (wyrażone już w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 5 sierpnia 2009 roku w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09), że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie Wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu (tak w słowniku języka polskiego PWN, dostępnym na stronie http://sjpd.pwn.pl).

W konsekwencji zdaniem Izby „omyłka Wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy Wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie”.

Dalej wskazano również, że należy przyjąć założenie, zgodnie z którym „Wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez Wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw Zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawa Pzp”.

Ocena przesłanki istotności zmiany treści oferty

Z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, tj. w szczególności na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez Wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że Wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Zdaniem Izby dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.

Możliwość poprawienia omyłki a wyjaśnienia Wykonawcy

W wyroku omówiono również kwestię tego czy Zamawiający może dokonać poprawy omyłki dopiero po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień. W tym kontekście Izba wskazała, że „co do możliwości samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału Wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp2004 (aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), gdyż przepis ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez Zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z Wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania Wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez Zamawiającego z wyjaśnień Wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić”.

Zdaniem Izby można zatem dokonać poprawienia omyłek z uwzględnieniem treści informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień i nie zostanie to uznane za niedozwoloną ingerencję Wykonawcy w treść oferty.