Czy znajdując się na dalszej pozycji (trzeciej, czwartej…) w rankingu złożonych ofert mam interes we wniesieniu odwołania?
Odpowiedź na powyższe pytanie jest co do zasady twierdząca. Obecnie możliwość podjęcia walki o uzyskanie zamówienia poprzez wniesienie odwołania uległa znaczącemu poszerzeniu.
Art. 505 [Przesłanki materialnoprawne korzystania ze środków ochrony prawnej]
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Zacytowany powyżej art. 505 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jak miało to miejsce na gruncie już nieobowiązującego art. 179 ust. 1 ustawy Pzp2004. W poprzednim stanie prawnym nie było możliwości skutecznego żądania unieważnienia postępowania i powoływanie się na interes w uzyskaniu ewentualnego zamówienia, które może zostać udzielone w kolejnej procedurze.
Obecny art. 505 ust. 1 ustawy Pzp interes definiuje szeroko i każe odnosić się do możliwości uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono Wykonawcy udzielone. To nowe podejście do rozumienia pojęcia „interesu” potwierdzają najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z dnia 9 czerwca 2021 roku, sygn. akt: KIO 1235/21, gdzie czytamy:
„Izba nie podziela zapatrywania Zamawiającego o braku uprawnienia po stronie Odwołującego do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na fakt, iż jego oferta nie została sklasyfikowana na drugiej pozycji a na kolejnej w rankingu ofert. W tym zakresie Izba prezentuje analogiczny pogląd jak ten wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 118/21, w którym stwierdzono: „Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, którzy stwierdzili, że Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wykazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania oraz nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Za przyjęciem przez Izbę takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty:
Po pierwsze, Odwołujący złożył ofertę na Zadanie 6, która uplasowała się na trzeciej pozycji. Tym samym jest on wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia w tej części, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy może pozbawić go udzielenia zamówienia w zakresie Zadania 6.
Po drugie, rozpoznawane postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w tzw. procedurze odwróconej”, co zdaniem Izby oznacza, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert, tzn., którego oferta nie została odrzucona. Przyjęcie takiego zapatrywania zasadza się na tym, że nie można wykluczyć, iż zarówno pierwszy, jak i drugi w kolejności wykonawca nie wykażą spełniania warunków. W takiej sytuacji Odwołujący po dokonaniu przez Zamawiającego ponownej oceny ofert będzie miał potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Po trzecie, Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści złożonego odwołania uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu odwołania wskazał, że: „Stosownie do art. 505 ust. 1 PZP, Odwołujący podnosi, iż „ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała trzecią pod względem kolejności liczbę 13 punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty D. Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić, zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia (…)”.
Zmiana przepisów w zakresie szerokiego zdefiniowania pojęcia „interesu”, jak i podążająca za tą zmianą nowa linia orzecznicza KIO, jest w naszej ocenie korzystna dla Wykonawców i pozwala na ich realny udział w całym procesie udzielania zamówienia publicznego.